La liberté du mariage est la première liberté sociétale. Selon l'absolutisme hobbesien, toute personne n'a des limites pour son action que sa raison qui lui permet de prendre une décision à son profit ou non. Elle se doit d'assumer son choix comme l'affirme J. P. Sartre que « tout choix est un chois, ce n'est qu'après avoir choisi qu'on se rend compte qu'on a mal fait le choix ». Si l'homme est le produit de Dieu, il ne pouvait vivre en société qu'à partir du contrat de mariage étant donné que les religions nous présentent un homme et une femme comme nos ancêtres directs. Dans cette perspective, le contrat du mariage est plus ancien que le contrat social intervenu pour mettre fin à la loi de la jungle. Ainsi, la liberté du mariage est la capacité ou l'autonomie individuelle de choisir son partenaire sexuel de sexe opposé car un homme et une femme peuvent se marier pendant leur majorité (article 144, C.civ.). Il n'y a pas de mariage sans sexe (CEDH, 11 juillet 2002, Goodwin : reconnaissance du changement de sexe pour les transsexuels). La sexualité selon la jurisprudence est une qualité essentielle du mariage par exemple les mauvaises performances sexuelles (Paris, 26 mars 1982). Est-ce que le mariage est l'union de deux sexes ou celle de deux sexes opposés?
Cette question pose la problématique de la jouissance de son sexe. Est-ce que le sexe est une chose dont nous pouvons nous disposer ? La loi répond négativement à cette question tout en acceptant la vie sexuelle comme faisant partie intégrante de la vie privée. Il devient admissible que la virginité ne soit plus aux yeux de tous comme une qualité essentielle du mariage (TGI Lille, 1er avril 2008). L'admettre, revient à nier les avancées de la situation des femmes comme si seules elles étaient concernées par la virginité ; il est certes facile de prouver la virginité d'une femme que celle d'un homme. Par ailleurs, le problème doit être vu selon le genre et non selon le sexe. Chacun n'a pas le droit de se marier selon ses goûts mais, chacun peut satisfaire ses appétits sexuels selon l'éthique et le droit : interdiction d'assoupir ces appétits avec des mineurs, interdiction de se marier avec une personne de même sexe, autorisation de s'unir civilement avec une personne de même sexe, autorisation de marchander son sexe, interdiction de satisfaire ces appétits avec un membre de sa famille, interdiction de s'exhiber en public,…
Tout cela oppose le droit au mariage, la liberté de jouir de son sexe et le droit au sexe. On a un droit au mariage, on peut jouir de notre sexe mais on n'a pas un droit au sexe car le sexe n'est pas une chose, ni une institution comme le mariage sinon, une composante du corps. C'est parce qu'il n'est pas une chose que le sexe est hors du commerce. Etant ainsi, la prostitution est illégale car elle fait du sexe une chose à marchander. Néanmoins, la liberté de jouissance de mon sexe me procure un droit immatériel que je peux échanger pour faire plaisir à mon corps, celui-ci devra répondre aux règles de l'éthique et du droit. Le droit que j'ai sur mon corps m'interdit seulement de faire tout ce qui le rendra en servitude mais pas pour ce qui participe à son épanouissement et à sa bonne santé.
Il y a une impossibilité d'échange entre un majeur et un mineur, entre une mère et un fils, entre les collatéraux, … Cette question baigne plus dans la morale que le droit. Ainsi, certains Etats européens en reconnu le droit au mariage entre deux personnes de même sexe, d'autres n'acceptent que des unions civiles. Mais aucun n'a légalisé la pédophilie, ni l'inceste moralement inadmissible. Dans ce cadre, la Commission africaine des droits de l'homme et des peuples ne veut reconnaitre aucun droit ni même pour une union libre entre deux personnes de même sexe. Après la RADDHO contre Zimbabwe en 2000, la décision d'un tribunal dakarois condamnant 9 sénégalais homosexuels en janvier 2009 pose à nouveau la question.
Il faut donc abandonner le sexe pour passer au genre. Dans une telle perspective, en fonction des goûts personnels, on classera dans de même catégorie des individus de même sexe ou pas selon leur goût sexuel. Par exemple le genre féminin concerne tout ce qui aime être dominé tandis que le genre masculin, ce qui aime dominer. Les hommes et les femmes ont ces qualités, laissons à chacun de prendre pour partenaire la personne majeure de son goût en dépit du sexe.
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